Freno judicial al proyecto Costa Urbana de IRSA
Así lo informó el Observatorio del Derecho a la Ciudad. El tratamiento quedará paralizado hasta tanto se realice la Evaluación de Impacto Ambiental y convocatoria a Audiencia Pública obligatoria.
El 24 de Julio de 2021, el Juez Scheibler, en la causa judicial caratulada “Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad y Otros c/ GCBA s/Amparo – Otros”, Expte. N° 166469-2021/0, ordenó suspender el trámite del Proyecto de Ley N° 1831-J-2021 (Costa Urbana) hasta tanto el Poder Ejecutivo acompañe las actuaciones administrativas que den cuenta del cumplimiento de las previsiones de la Ley N° 123 respecto del convenio urbanístico (Evaluación de Impacto Ambiental y Audiencia Pública Obligatoria).
Por tal motivo, la Legislatura porteña debió suspender la reunión conjunta de las Comisiones de Planeamiento y de Presupuesto que tenían prevista para 26 de julio convocada para tratar el Proyecto de Ley N° 1831-J-2021 que tenía por objeto aprobar el convenio firmado entre el GCBA e IRSA para autorizar el mega emprendimiento “Costa Urbana” en la Costanera Sur sobre un humedal.
La acción de amparo colectivo ambiental fue presentada por el Observatorio del Derecho a la Ciudad (ODC), la Cátedra de Ingeniería Comunitaria (CLIC), el IPYPP de Unidad Popular, y la Defensoría de Laburantes.
El abogado especializado en derecho urbano, ambiental y en DDHH, fundador del Observatorio del Derecho a la Ciudad, Jonatan Baldiviezo sostuvo: “Es es una sentencia histórica. El Juez Scheibler enaltece la Democracia Ambiental para estar a la altura del desafío de la crisis climática. No podemos permitir que la Planificación de la Ciudad esté sometida a la voluntad de los sectores inmobiliarios concentrados que destruyen nuestro patrimonio cultural y natural, y el ambiente urbano. Tampoco que se consolide el mayor despojo de tierras públicas de la ciudad que perdió 71 hectáreas de tierras públicas costaneras sin nada a cambio. Tenemos el mandato de la Constitución de la Ciudad de recuperar los sectores privatizados de la Costanera para que vuelvan a manos de la ciudadanía porteña y así garantizar su uso común y ecológico. Es un delirio urbanístico destruir un humedal costanero, como se reconoce en la sentencia, para construir torres de 145 metros de altura.
La Ing. Civil especializada en Hidráulica y Cambio Climático, María Eva Koutsovitis expresó: ”El tratamiento exprés del proyecto de Costa Urbana, evadiendo procesos de evaluación y de participación dispuestos en la Constitución, a fin de garantizar ganancias extraordinarias de millones de dólares a una desarrolladora privada, evidencia la necesidad colectiva de discutir y avanzar hacia un nuevo paradigma urbano diametralmente opuesto al que se ha implementado en la Ciudad de Buenos Aires en las últimas décadas y que se ha basado en el despojo y la privatización de lo público, haciéndola colapsar y llevándola a una crisis ambiental, habitacional y de servicios públicos. Nuestro norte debe ser la democratización de la ciudad desde una perspectiva ecológica y feminista”.
El Juez Scheibler consideró que:
El Plan Urbano Ambiental establece que el mecanismo de valoración/ponderación entre el interés privado y público existente en una propuesta de convenio urbanístico debe realizarse luego de un “Estudio Diagnóstico” y de una “Evaluación de Impacto final”, que naturalmente, deben ser previas a la aceptación de la propuesta y la suscripción del convenio.
El hecho de que el Poder Ejecutivo posea un reglamento dictado por un Secretario, no obsta ni soslaya la existencia de un instituto constitucional reglado por una ley del Poder Legislativo de la Ciudad, esto es la evaluación de impacto ambiental prevista en el artículo 30 de la Constitución de la Ciudad de modo obligatorio para “todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto”.
La Ley N° 123 de Evaluación de Impacto Ambiental, en su art. 13, categoriza el proyecto de Costa Urbana como de relevante efecto porque requiere una norma urbanística particular, implica ocupación y modificación del a costa, se desarrollará en áreas ambientalmente críticas, demanda la deforestación relevante de un terreno y la disminución del suelo absorbente y es un gran emprendimiento que por su magnitud implica superar la capacidad de la infraestructura vial o de servicios existentes.
Esto implica que debe realizarse el procedimiento técnico administrativo completo de evaluación de impacto ambiental, que incluye entre sus alternativas de modo obligatorio la realización de una audiencia pública en sede administrativa.
El diagnóstico y evaluación de las propuestas de convenios urbanísticos que requiere el Plan Urbano Ambiental (artículos 22, inciso “c” y 20) no se cumple con el dictado de la Resolución N° 108-SECDU/21 (inaccesible además desde el Boletín Oficial) en el marco del reglamento dictado por el Secretario de Desarrollo Urbano (Resolución N° 119-SECDU/20 y su rectificatoria), que no prevé instancia alguna de participación ciudadana.
Interpretar lo contrario implicaría admitir que un reglamento dictado por un Secretario puede desplazar al procedimiento constitucional y legal de la evaluación de impacto ambiental —fundamental para preservar el derecho constitucional a un ambiente sano— en los casos de convenios urbanísticos, obviando la necesaria instancia de participación ciudadana que exigen tanto el artículo 30 de la Constitución de la Ciudad, como la Ley N° 123, la Ley de Presupuesto Mínimos N° 25.625 y el artículo 7º del Acuerdo de Escazú (Ley N° 27.566) y que garantiza la posibilidad de ejercer este derecho político de la ciudadanía tutelado constitucional y supranacionalmente.
No puede perderse de vista que el predio en cuestión se encuentra contiguo a la Reserva Ecológica Costanera Sur y dentro del contorno ribereño de la Ciudad. El constituyente fijó como uno de los fines insoslayables de la política ambiental de la Ciudad “la protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito, en particular la recuperación de las áreas costeras, y garantiza su uso común” (art. 27, inciso 3º, CCABA). Asimismo, dispuso la preservación de las zonas de reserva ecológica y de su diversidad biológica (art. 27, inciso 4º, CCABA).
La ordenanza 41.247 del año 1986 creó el “Parque Natural y Zona de Reserva Ecológica” y en tal calidad, desde marzo de 2005 fue incluido en el listado de sitios protegidos por la “Convención Internacional de Ramsar, Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas” (ley 23.919).
En la línea de protección de la intangibilidad de la Reserva Ecológica debe tenerse presente que la ley 1540 de Control de la Contaminación Acústica de la Ciudad establece que la Reserva Ecológica constituye un “área de sensibilidad acústica exterior” de “Tipo I”, esto es “área de silencio zona de alta sensibilidad acústica”.
Al tratarse de una propuesta de un proyecto de grandes proporciones que realizaría sobre un humedal, resulta pertinente tener presente lo establecido por el Máximo Tribunal de la Nación al resolver recientemente —autos “Majul” resueltos el 11 de julio de 2019, Fallos 342:1203— respecto de la impugnación de la construcción de un barrio náutico en un humedal. Allí sostuvo que corresponde recordar que el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solo los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (Fallos: 340:1695). En efecto, al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial, de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio precautorio (art. 40 de la ley 25.675). Asimismo, los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura. También resulta aplicable el principio In Dubio Pro Agua, consistente con el principio In Dubio Pro Natura, que, en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua ‘deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
El Plan Urbano Ambiental prescribe —en su artículo 22, inciso “c”—que los convenios urbanísticos “son mecanismos destinados a resolver situaciones insuficientemente previstas por las normas vigentes”, que “se considera que su utilización deberá estar restringida a casos en los cuales resulte evidente que su objeto y las correspondientes contraprestaciones, no obstante el interés privado eventualmente involucrado, puedan considerarse de nítido interés público” y que “para garantizar dicho objetivo, las propuestas serán objeto de un Estudio Diagnóstico previo y de una Evaluación de Impacto final, tal como se prevé para los diferentes tipos de Planes descriptos en” el Capítulo II “Instrumentos de Planificación”.
Por su parte, en el referido capítulo II, se establece que las evaluaciones de impacto “son la instancia final obligada de cualquiera de los planes que se detallan en los art. 15 a 19 de la presente Ley”, que “considerarán la totalidad de efectos positivos y negativos de índole social, económica, urbanística y ambiental que puedan preverse como resultado de su realización” y que “la comparación entre la Evaluación de Impacto y los escenarios futuros desarrollados en el Estudio Diagnóstico, será el fundamento de la decisión que se adopte con respecto a los Planes propuestos” (artículo 20, ley 2930).
Así, la norma marco de toda la actividad ambiental de la Ciudad es muy clara y contundente sobre el tema. Expresémoslo en un lenguaje más claro. En los casos de la celebración de un convenio urbanístico se propone una modificación “a medida” de la normativa vigente a fin de facilitar la concreción de un interés privado, siempre y cuando ello traiga aparejado también un beneficio “nítido” al interés público. Esta verificación de que el interés público comprometido en la suscripción del convenio es “nítido”, es decir, es real, concreto, tangible y no un “dibujo” para satisfacer un interés privado, debe realizarse en el marco de un procedimiento técnico administrativo transparente y con instancias de participación ciudadana
(artículo 25, ley 2930).
El propio legislador estableció en el Plan Urbano Ambiental que esta valoración/ponderación entre el interés privado y público existente en la propuesta de convenio debe realizarse luego de un “Estudio Diagnóstico” y de una “Evaluación de Impacto final”, que naturalmente, deben ser previas a la aceptación de la propuesta y la suscripción del convenio.
Tal como lo dispone el artículo 20 del Plan Urbano Ambiental “la comparación entre la Evaluación de Impacto y los escenarios futuros desarrollados en el Estudio Diagnóstico, será el
fundamento de la decisión que se adopte con respecto” al convenio propuesto. En este sentido, cabe señalar que de los términos del convenio suscripto por el Sr. Jefe de Gabinete con la empresa IRSA surge que “la Secretaría de Desarrollo Urbano de la Jefatura de Gabinete de Ministros ha realizado las evaluaciones de rigor y determinado la contraprestación, conforme los procedimientos establecidos por la Resolución Nº119-SECDU/20, rectificada por Resolución 37-SECDU/21 y normativa complementaria y ha considerado factible la propuesta a través de la Resolución Nº108-SECDU/21”.
La resolución 119-SECDU/20 y su rectificatoria aprueban una “Metodología de evaluación del impacto urbano de las propuestas de convenios urbanísticos” y una “Metodología de evaluación de la valorización del suelo, compensación suficiente y contraprestaciones de las propuestas de convenios urbanísticos” y, en aplicación de sus disposiciones habría considerado “factible” la propuesta de convenio de IRSA.
Ahora bien, el hecho de que el Poder Ejecutivo posea un reglamento dictado por un Secretario, no obsta ni soslaya la existencia de un instituto constitucional reglado por una ley del Poder Legislativo de la Ciudad, esto es la evaluación de impacto ambiental prevista en el artículo 30 de la Constitución de la Ciudad de modo obligatorio para “todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto”. En este punto, no puede soslayarse que tal instituto debe aplicarse de modo previo a “actividades, proyectos, programas y/o emprendimientos” públicos o privados y que el artículo 13 de la ley 123, presume como con relevante efecto, entre otros, a:
i) Las obras proyectadas sobre parcelas de más de 2.500 metros cuadrados que requieran el dictado de normas urbanísticas particulares (inciso “f”);
ii) La ocupación o modificación de la costa y de las formaciones insulares que acrecieren, natural o artificialmente, en la porción del Río de la Plata de jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Riachuelo (inciso “j”);
iii) Las actividades o usos a desarrollar en áreas ambientalmente críticas, según lo establezca la reglamentación (inciso “m”);
iv) Las obras que demanden la deforestación relevante de terrenos públicos o privados y la disminución del terreno absorbente, según surja de la reglamentación de la presente (inciso “n”).
v) Los grandes emprendimientos que por su magnitud impliquen superar la capacidad de la infraestructura vial o de servicios existentes (inciso “p”).
De las características del proyecto propuesto por IRSA y objeto del convenio suscripto por el Sr. Jefe de Gabinete, surgiría verosímilmente que encuadraría no en uno, sino en varios de los supuestos que el propio legislador presumió como de relevante efecto, y por lo tanto pasible de la realización del procedimiento técnico administrativo completo de evaluación de impacto ambiental, que incluye entre sus alternativas de modo obligatorio la realización de una audiencia pública en sede administrativa (artículo 22, ley 123).
Así, dadas las particulares características del supuesto analizado en autos el diagnóstico y evaluación de las propuestas de convenios urbanísticos que requiere el Plan Urbano Ambiental (artículos 22, inciso “c” y 20) no pareciera poder ser satisfecho con el dictado de la resolución N° 108-SECDU/21 (inaccesible además desde el Boletín Oficial) en el marco del reglamento dictado por el Secretario de Desarrollo Urbano (resolución 119-SECDU/20 y su rectificatoria), que no prevé instancia alguna de participación ciudadana.
Adviértase que interpretar lo contrario implicaría admitir que un reglamento dictado por un Secretario pueda desplazar al procedimiento constitucional y legal de la evaluación de impacto ambiental —fundamental para preservar el derecho constitucional a un ambiente sano— en los casos de convenios urbanísticos, obviando la necesaria instancia de participación ciudadana que exigen tanto el artículo 30 de la Constitución de la Ciudad, como la ley 123, la ley de presupuesto mínimos 25.625 y el artículo 7º del Acuerdo de Escazú (ley 27.566) y que garantiza la posibilidad de ejercer este derecho político de la ciudadanía tutelado constitucional y supranacionalmente.
Va de suyo que cuando un convenio urbanístico versa sobre cambios en las normas que rigen extensas parcelas cuya valuación ascendería astronómicamente en caso de aprobarse, también deberían magnificarse en la misma proporción los recaudos de transparencia en cuanto a los estudios y evaluaciones técnicas que lo avalan y las posibilidades de la ciudadanía de informarse y opinar al respecto.
En primer lugar, no puede perderse de vista que el predio en cuestión se encuentra contiguo a la Reserva Ecológica Costanera Sur y dentro del contorno ribereño de la Ciudad.
En este sentido, el constituyente fijó como uno de los fines insoslayables de la política ambiental de la Ciudad “la protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito, en particular la recuperación de las áreas costeras, y garantiza su uso común” (art. 27, inciso 3º, CCABA). Asimismo, dispuso la preservación de las zonas de reserva ecológica y de su diversidad biológica (art. 27, inciso 4º, CCABA).
Al respecto, cabe recordar que mediante la ordenanza 41.247 del año 1986 se declaró “Parque Natural y Zona de Reserva Ecológica” a los terrenos ganados al Río de la Plata frente a la Costanera Sur comprendidos entre el malecón de la Dársena Norte y la ex Ciudad Deportiva del Club Boca Juniors (cfme. art. 1°) y en tal calidad, desde marzo de 2005 fue incluido en el listado de sitios protegidos por la “Convención Internacional de Ramsar, Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas” (ley 23.919). En efecto, declarada “Sitio Ramsar N°1459” en los términos de dicha Convención, es hogar de 250 especies de pájaros, 9 de anfibios, 23 de reptiles, 10 de mamíferos y 50 de mariposas, conforme surge de su respectiva ficha convencional (www.ramsar.org).
La Convención establece que la selección de humedales que se incluyan en la lista “deberá basarse en su importancia internacional en términos ecológicos, botánicos, zoológicos, limnológicos o hidrológicos” y que “en primer lugar deberán incluirse los humedales que tengan importancia internacional para aves acuáticas en cualquier estación del año” (art. 2°, inc. 2) y que “cada Parte Contratante deberá tener en cuenta sus responsabilidades de carácter internacional con respecto a la conservación, gestión y uso racional de las poblaciones migradoras de aves acuáticas […] al designar humedales en su territorio para la inclusión en la Lista” (art. 2°, inc. 6).
Del mismo modo, las “Partes Contratantes deberán elaborar y aplicar su planificación de forma que favorezca la conservación de los humedales incluidos en la Lista” y “se esforzarán por aumentar las poblaciones de aves acuáticas mediante la gestión de los humedales idóneos” (art. 3°, inc. 1° y art. 4°, inc. 4).
En la misma línea tuitiva de la intangibilidad de la Reserva Ecológica debe tenerse presente que la ley 1540 de Control de la Contaminación Acústica de la Ciudad y su decreto reglamentario, 740-GCBA-2007, establecen que la Reserva Ecológica constituye un “área de sensibilidad acústica exterior” de “Tipo I”, esto es “área de silencio zona de alta sensibilidad acústica”.
Por último, al tratarse de una propuesta de un proyecto de grandes proporciones que realizaría sobre un humedal, resulta pertinente tener presente lo establecido por el Máximo Tribunal de la Nación al resolver recientemente —autos “Majul” resueltos el 11 de julio de 2019, Fallos 342:1203— respecto de la impugnación de la construcción de un barrio náutico en un humedal. Allí sostuvo que “corresponde recordar que el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es ecocéntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solo los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente (Fallos: 340:1695). En efecto, al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial, de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio precautorio (art. 40 de la ley 25.675). Asimismo, los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que ‘en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos’ (Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza -UICN-, Congreso Mundial de Derecho Ambiental de la UICN, reunido en la Ciudad de Río de Janeiro en abril de 2016). Especialmente el principio In Dubio Pro Agua, consistente con el principio In Dubio Pro Natura, que en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua ‘deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).”
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